在笔者前作一文中曾提及，损害公司利益责任纠纷案件所涉及的程序和实体法律问题繁多，因此，在前作中将实体法律问题留待下回分解。本文即书接上回，专就实体法律问题展开研究，其中将从董事、高级管理人员的信义义务（忠实和勤勉义务）出发，分析董事、高级管理人员损害公司利益的具体行为类型及其实务判断。

引言：忠实勤勉义务——损害公司利益行为认定的基本准则

在公司法的层面来谈“损害公司利益行为”，应当是指公司内部人员损害公司利益，至于单纯的外部人员损害公司利益的（也即并无内部人员共同侵权的情形），则可以通过侵权责任的途径寻得救济。而可以或者应当予以规制的损害公司利益的公司内部人员，应当是对公司经营管理具有决策权和影响力的人员。在我国的公司法实践中，这样的人员无非是两种，即董事、高级管理人员以及控股股东（实际控制人），这也是《公司法》第20条、第21条规定这两类人员损害公司利益时，应对公司承担赔偿责任的原因。而从更深层次的法理基础来看，董事和高级管理人员以及公司控股股东和实际控制人之所以会成为《公司法》所规制的损害公司利益行为主体，乃是缘起于董事和高级管理人员对公司的忠实勤勉义务，以及控股股东和实际控制人对公司乃至其他小股东的忠实义务。其原因主要在于：

现代公司法的基石之一乃是所有权与经营管理权的分离，而在代表所有权的股东和代表经营管理权的职业经理人之间，以及公司和职业经理人之间，也因此产生了一种代理人对委托人的受信关系，即所谓“受人之托、忠人之事”；而职业经理人即以董事、高级管理人员为代表。但是，凡人皆追逐私利，当个人利益和公司利益冲突时，忠实和勤勉义务就是要求董事和高级管理人员将公司利益置于个人利益至上，并且调动自己的聪明才智、积极审慎的为公司利益服务。此外，在股东和股东之间、以及股东和公司之间，也存在类似的受信关系，尤其是人合性更强的有限责任公司内部，股东和股东之间也有所谓“最大善意和忠实”的信义义务，即某些股东（控股股东）不得为一己私利而擭取应属于公司之利益，进而影响公司独立性或者进而损害其他股东的利益。

从《公司法》的历次修改变化来看，损害公司利益责任这一部分的内容也从最开始的偏原则和混沌，变为现在的以忠实和勤勉义务为核心而展开。例如，《公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”明确了董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务。之后的第一百四十八条也是以不完全列举的方式展开规定了董事和高级管理人员不得违反忠实义务的禁止性行为。所以，本文也将按照忠实义务、勤勉义务的区分，分两个类型详细论述损害公司利益的具体行为及其认定规则。

损害公司利益行为类型化之一董事及高级管理人员违反忠实义务

所谓“忠实义务”，其实是指公司的管理者应将公司利益置于自己利益至上，其主要目的是为了克服董事和高级管理人员的贪婪和自私行为。^[1]因此，从这一个基本原则出发，我们可以很清晰的发现，《公司法》第一百四十八条规定的董事和高级管理人员的禁止性行为基本上都是以违反忠实义务——即董事和高级管理人员将个人利益置于公司利益至上——为基础所构建，另外再加上第一百四十七条第二款规定也属于违反忠实义务的行为类型，即：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”以下选取实务中较为常见的四种行为类型详细分析。

（一）挪用资金以及侵占公司财产

挪用公司资金是指董事、高级管理人员利用分管、负责或者办理某项业务的权利或职权所形成的便利条件，擅自将公司所有或公司有支配权的资金挪作他用，主要是为其个人使用或者为其有利害关系的他人使用。挪用公司资金和侵占公司财产这一类行为，毫无疑问是最直接、最恶意的损害公司利益行为，如果违法程度达到一定要求，甚至还会构成挪用资金罪、职务侵占罪。实务中，挪用公司资金或侵占公司财产行为的认定，一般从以下几方面进行审查：

1、董事和高管人员是否有不正当使用公司资金或者转移公司财产的行为，并审查该行为是否具有正当性和合理性

实践中，挪用公司资金和转移公司财产的行为种类很多，既有通过交易合同转移财产或对外支付资金，也有通过费用报销等形式获取公司资金。但是，要认定董事和高管人员构成挪用资金和转移公司财产，还应当审查具体行为是否具有合理性和正当性。例如，在以表面合法的交易合同转移财产或支付资金的场合，需要重点审查该交易合同是否实际履行、约定的交易对价是否公允、与公司交易的相对方是否与董事和高管人员存在关联关系等。

例如，在最高人民法院（2012）民二终字第66-1号案件中，对公司高管以公司名义对外签订转让重大资产的行为的合法性，法院就是从是否取得了公司有权机关的决议、是否向公司支付公允的对价款、交易对手与高管人员是否存在关联关系等三方面进行审查，进而认为：“郑振欣利用其在恒发电业公司有权代理法定代表人签字及担任总经理职务的便利，利用公司名义与其关联公司漳州紫金公司签订涉案《12·19股权转让协议》，在未交付股权转让款的情形下安排将恒发电业公司的股权过户给漳州紫金公司，系双方联手侵占恒发电业公司利益。”

而在以违规报销费用挪用资金的场合，实务中要重点要审查董事或高管人员的报销行为是否符合公司财务制度、票据是否真实合法、所报销费用是否在正常合理范围内。例如，在上海市二中院审理的（2010）沪二中民四（商）初字第96号案件中，上海市二中院审查了公司关于财务报销的制度进而认定该案被告超出规定金额报销子女教育费用；此外，对于审查报销费用不具有合理性，该院认为：“被告安藤某某作为寿东公司的总经理，有权签字报销招待费用，但报销的招待费用应当限于原告寿东公司的公务活动。……。对于剩余的无法说明合理用途部分，安藤某某负有说明其具有正常用途的举证义务。现安藤某某在无法说明剩余费用合理用途的情况下，仅以其享有审批报销权力为由要求免除返还该部分费用的责任，事实依据是不充分的。”

2、特别说明：挪用资金和侵占公司财产行为是否已取得公司内部决议并非董事和高管人员的“免死金牌”

虽然在前述最高院（2012）民二终字第66-1号案件中，被告转让公司重大资产未取得公司董事会决议，进而成为认定其构成损害公司利益行为的关键因素。但是，反过来看，并不是事先取得了公司有权机关的内部决议，董事和高管人员的挪用资金或侵占财产行为就一定具有合理依据。其理由在于：在我国公司经营的实践中，控股股东同时担任公司董事、高管人员的情况并不鲜见，而且，董事和高管人员往往也掌握公司的经营控制权并足以操纵或影响公司决议或控制公司公章使用。因此，即使董事和高管人员挪用资金或者侵占财产的行为已事先获得公司内部决议通过，但该决议也极有可能被董事或高级管理人员违规操纵所形成，因而不具有合理性。

3、挪用资金和侵占公司财产行为是否造成损害结果、以及该结果与行为之间是否具有因果关系

实践中，损害公司利益责任纠纷案件的诉讼请求最终都归结为——董事和高管人员的违法所得归入公司、或者向公司赔偿损失，因此，损害公司利益责任纠纷也可以看做是以结果为导向追责。而在挪用资金和侵占公司财产行为下，是否造成损害结果和因果关系的审查要点，一般从公司利益是否实际受损来判断。

例如，在挪用资金的场合，从董事和高管人员是否已向公司归还判断是否造成实际损失。如果已向公司归还资金，那么对公司来说，实质上也没有大的损失，如果确有损失的话，也只是挪用期间的资金占用利息损失。此外，如果挪用的资金是为公司经营、公司利益而使用，即使最终未向公司归还，也不应认定为公司产生损害结果。

（二）篡夺公司商业机会

所谓商业机会，是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。而在实务中，法院一般从以下几个方面审查某一商业机会是否属于公司：

（1）公司在经济上是否有能力开发该商业机会，同时还应当审查公司是否为这一商业机会进行过前期的准备，比如与潜在的交易对手进行过谈判，或者投入人力、物力和财力进行过宣传并因此产生了商业机会等。

（2）该商业机会是否属于公司经营范围，以此判断该商业机会是否是公司所需要，以及公司对该商业机会是否有既有利益或者期待利益。如果商业机会与公司的经营范围完全不同，或者说从经营范围来看，该商业机会明显不会使公司产生期待利益。那么，即使董事和高管人员接触并将该商业机会转为己用，在实质上也没有产生损害公司利益的结果，因而也难以产生归责性。

（3）公司是否存在放弃或者拒绝该商业机会的情节。如果某一商业机会符合上面两个要件，可能属于公司，但是如果公司放弃该机会，董事和高管人员可以利用该机会。但是，需要注意的是，公司放弃商业机会需要以明示的方式做出，并且要符合公司的内部决议程序。当然，如果内部决议程序是由公司董事或者高级管理人员操纵、影响而作出，那么，就不应当认定公司放弃商业机会，董事和高管人员利用商业机会也不能被免责。

在认定商业机会属于公司的基础上，如果董事和高级管理人员未经股东会同意，利用其职务便利将本属于公司的商业机会转而由自己控制或任职的公司利用，则构成《公司法》第148条第一款第（五）项禁止行为的违反。另一个需要注意的审查要点在于，如何判断董事和高管人员利用职务便利。实务中，法院一般审查董事和高管人员所处的职位是否能获取到商业机会、有无将该商业机会向公司进行过披露，又或者是否通过欺骗、隐瞒或威胁等不正当手段诱使公司放弃机会等等。

此外，对于篡夺公司商业机会所造成的损失和赔偿范围的认定问题，一般可按照董事和高管人员与商业机会的相对方交易所获取的收益，即商业机会变现所签订业务合同的所获利润。

（三）不正当的关联交易/自我交易

董事和高管人员禁止关联交易和自我交易分别在《公司法》第21条和第148条予以规定，虽然分成两种不同的情形规定，但在实践中，董事和高管人员与公司自我交易的实施行为仍以关联交易为常态，即董事和高管人员以其个人或具有关联关系的人员所设立的公司与任职公司进行交易。虽然《公司法》禁止自我交易，但从文义表述“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意”来理解，这种禁止属于相对禁止，这也是因为关联交易/自我交易并不必然导致损害后果。即使是在监管要求十分严格的上市公司中，监管部门也并不禁止关联交易，但是要求关联交易必须公允、且应当履行披露程序。

因此，实务中判断是否存在不正当的关联交易/自我交易，一般审查如下几个方面：

1、公司董事和高管人员与公司的交易对手是否存在关联关系

《公司法》第二百一十六条第一款第（四）项对关联关系进行了定义，即公司控股股东、实际控制人、董事、监事监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。而在《深圳市中级人民法院关于妥善审理涉关联交易纠纷案件的通知》第二条中，则对关联交易的主体和行为类型分别进行了详细的列举式规定。此外，公司的控股股东、实际控制人、董监高等人员间接控制的关联公司，其中的间接控制主要包括通过前述相关人员的父母、配偶、子女、兄弟姐妹等亲属间接控制，或者通过协议或者投资关系等间接控制。

2、关联交易的对价是否公允

交易价格是否公允是判断关联交易到底是合法还是不正当的关键因素，这也是上市公司监管中所考察的核心因素。而公允价格的判断则可以参照上市公司对关联交易监管的相关规定，即“关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或收费标准等交易条件”。一般可以通过对比关联交易合同约定的对价与市场上同类交易的平均价格或者一般行情来判断是否公允，当公司或者股东提起代表诉讼时，应当提供初步证据证明交易价格的不公允。

3、关联交易的程序是否合规——是否合法合规、是否披露以及是否获得股东会同意

（1）要核查关联交易本身是否存在法律法规禁止交易的情形，还需要核查公司章程是否一律禁止关联交易。如果这一点的审查无法通过，则应当认定为不正当的关联交易而予以禁止。

（2）如果不存在上述禁止规定，则需要进一步核查该关联交易是否向公司和股东会披露，同时在披露后还要核查该交易是否取得公司股东会的决议通过。尽管如此，已履行披露和股东会决议程序并不是认定关联交易合法的充分条件。根据《公司法司法解释（五）》第一条的规定，如果实施关联交易的相关人员“仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”。即，关联交易是否合法、正当的审查仍侧重于实质审查，也就是关联交易是否公允、是否损害公司利益。

（3）关联交易的正当性审查，法院还可以从交易目的是否正当（交易动机是否存在诸如操纵市场、转移利润或财产、虚假报表、逃避税收等恶意）、交易是否具有商业必要性、是否符合商业惯例等其他因素综合判定。

至于不正当关联交易造成的损失的认定，一般来说，主要是不正当关联交易价格与已查明的同类交易市场价格之间的差额。

（四）同业竞争/竞业禁止

董事和高级管理人员的禁止同业竞争义务，又被称之为“竞业禁止义务”，与劳动法中的竞业限制的立法目的大致相同，不同之处在于，竞业禁止针对的是董事和高管人员、并且是在公司任职期间内；而竞业限制则不限于董事和高管人员，而且针对的也是公司员工离职之后。而《公司法》第148条第一款第（五）项将董事和高管人员的竞业禁止义务与禁止篡夺公司商业机会合在一起规定，其实也是因为同业竞争所带来的的必然结果就是公司商业机会被篡夺。但是，相较于篡夺商业机会的认定，竞业禁止的认定要求可能会更加宽松，其核心主要在于：公司与第三方公司的经营范围是否属于相同或同类业务。

实务中，同类业务的审查和认定，一般是以工商登记的经营范围为基础，同时还可以结合诸如公司年报、宣传资料、已签订的业务合同等资料，审查公司的实际经营业务类型是否相同、或者是否存在竞争关系。此外，竞争关系的考察还可以审查两家公司是否在相近地区、相近时间段开展业务等。

损害公司利益行为类型化之二：董事及高级管理人员违反勤勉义务

对于董事和高管人员所负有的勤勉义务具体包括哪些情形，《公司法》以及相关司法解释并未像规定忠实义务那样给出列举式的规定。因此，实务中对勤勉义务的理解和适用，存在较大的自由裁量空间。但通过对现有判例和《公司法》之外的法律法规的分析梳理，勤勉义务一般被定义为董事和高管人员应当善意、并以处于相同位置的理性人标准尽到审慎的注意义务，且必须合理地相信其行为是为了公司的最佳利益。基于这一原则性的定义，实践中常见的违反勤勉义务的情形主要有以下几种：

（一）董事及高管人员怠于履行使公司资本充足和资本维持的义务

由于公司的注册资本是公司最重要的财产来源，因此，作为公司的董事和高管人员，理应积极的作为使公司资本保持充足。实务中，这一义务主要表现为督促未履行出资义务的股东履行出资义务，这在我国《公司法司法解释（三）》第十三条第四款已有相应的规定，即：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”

虽然上述司法解释针对的是股东增资中的未出资，但对于公司设立后的股东未出资行为，也应参照适用而不应有所区别。这一观点也在最高院（2018）最高法民再366号案件中得到体现，最高院在该案再审中认为：“根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：……。上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。……。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。……。”

（二）“背信损害上市公司利益罪”中所列举的禁止性行为

《刑法》第一百六十九条之一规定了“背信损害上市公司利益罪”，其中虽然是针对上市公司的董监高人员，但对于上市公司以外的其他类型公司而言也具有借鉴和参考意义。此外，虽然该条措辞上使用了“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，……”这样的表述，但是从该条列举的禁止性行为来看，并不具备“董事和高管人员将其个人利益置于公司利益之上”这一违反忠实义务的典型特征。因此，本文认为，如果只是在民商事诉讼中参照适用“背信损害上市公司利益罪”的规定，那么不妨抛开刑法中的恶意等主观因素，仅从行为本身来看，似乎更像是公司董事和高管人员未尽注意义务而导致的公司利益受损，与违反勤勉义务的特征相符。

参照“背信损害上市公司利益罪”的规定，共列举了五种具体的行为类型和一个兜底条款，其中五种违反勤勉义务损害公司利益的行为包括：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；（5）无正当理由放弃债权、承担债务。

但是，需要注意的一点是，以上五种情形被认定为违反勤勉义务的前提是，董事和高管人员并没有从上述五种行为中获得个人利益，否则将会按照《公司法》第148条规定被认定为违反忠实义务，进而认定其损失赔偿责任。

（三）商业判断原则——违反勤勉义务责任豁免的基本准则

如前所述，董事和高管人员的勤勉义务主要在于其勤劳、谨慎的管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意和善良管理人的义务。因此，在认定董事和高管人员是否违反勤勉义务时，董事和高管人员行为的合理性判断显得尤为重要。而“商业判断原则”则是判断董事行为合理性的重要准则。

商业判断原则来源于英美判例法，根据这一原则，“如果公司董事所作出的经营决策是基于其已经充分获取相关信息，且其诚实、善意的认为该判断符合公司的最佳利益，该判断与董事自身无交易利害关系，那么法院应当尊重董事的上述商业判断，不作司法干预。即使为公司造成了一定损失，亦应予以司法豁免。”^[2]这一原则也在上海市二中院（2019）沪02民终11661号案件中得到适用，上海二中院在该案中认为：“《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，迈克被诉两项行为，并没有违反法律、行政法规规定，且鉴于泰琪公司章程并未对办理存款及账户控制问题进行规定，故亦不能认定为违反公司章程，行为违法性不能成立。从行为的合理性来看，根据前述分析，迈克向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账户等行为属于特定情形下采取的救济措施，系其基于董事长职务在职权范围内作出的商业判断行为，从措施的目的和实际效果来看，并未超过合理的限度和范围，也没有违反正常的商业道德和职业伦理。故本案中泰琪公司所主张的迈克的职务行为既不属于故意实施的侵害公司利益的行为，也未违反我国法律规定的董事应尽的忠实义务和勤勉义务。”

结语

从我国《公司法》及相关司法解释以及裁判规则的演变来看，损害公司利益责任纠纷的实体法律体系已渐趋完善，但实务中最难的地方还是在于，损害公司利益行为的种类不断更新换代、也更加隐蔽，因此，原告的证明责任或者说取证的难度之高往往也成为了本类案件胜诉的巨大障碍。尤其是在以股东代表诉讼提起的损害公司利益责任纠纷案件中，平常不参与公司管理的小股东获取公司经营管理账册、以及董事和高管人员损害公司利益等证据的难度非常之大，而且往往需要提起诸如股东知情权之诉等多个诉讼获取证据，诉讼和维权成本极高。也许，未来的《公司法》司法解释修订能在维护小股东利益和防止股东滥诉之间找到平衡，进而重构损害公司利益责任纠纷案件中的举证责任分配规则，使损害公司利益责任纠纷和股东代表诉讼的武器不至于蒙尘。

注释：

[1]施天涛著，《公司法论》第三版，法律出版社。

[2]上海高院研究室，《董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用》，原载于“中国上海司法智库”微信公众号。

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作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控。在合同纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、供应链金融等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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曾  强

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人

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